В ст. 56 УПК РФ раскрывается процессуальный статус свидетеля, коим является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Свидетели относятся к иным участникам уголовного судопроизводства наряду с экспертом, специалистом, переводчиком и понятым. Процессуальное законодательство свидетелей к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения или со стороны защиты не относит, но в контексте настоящего параграфа свидетельские показания рассматриваются как доказательства, представляемые суду со стороны обвинения. В обвинительном заключении (акте) приводится перечень доказательств, на которых орган предварительного следствия (дознания) основывает свою позицию, а также список лиц, подлежащих вызову в суд для допроса в качестве свидетелей. Данный список является приложением к обвинительному заключению (акту) и поделен на две части, в первой из которых указаны лица, подлежащие вызову в суд для допроса в качестве свидетелей со стороны обвинения, во второй части — соответственно, для допроса со стороны защиты. Таким образом, адвокат имеет совершенно полное представление о том, какие доказательства в суде будет приводить сторона обвинения и кого из свидетелей допрашивать. В общем виде судебное следствие изучает и проверяет доказательства, уже добытые на стадии предварительного следствия, и не так часто гособвинитель представляет суду какие-то дополнительные доказательства (новые), которые не были получены ранее. Со стороной защиты обратная ситуация: зачастую стадия судебного следствия является наиболее выгодной для представления новых доказательств. Что же касается допроса свидетелей стороны обвинения, то автор придерживается все того же мнения, что и по допросу потерпевшего: чем больше конкретизирующих вопросов, тем лучше. Но такая методика подходит далеко не во всех случаях, к примеру, к допросу в качестве свидетеля оперуполномоченного, принимавшего участие в каком-либо ОРМ, следует подходить совсем иначе. Работники правоохранительных органов, в основной своей части, являются достаточно подготовленными к различным следственным действиям, в том числе и допросам, поскольку в силу специфики их деятельности приходится часто давать показания по факту того процессуального действия, в котором они принимали участие. В связи с этим рассчитывать на получение от них какой-то ценной для подзащитного информации в процессе допроса в суде не приходится. Каждый дополнительный вопрос в адрес такого свидетеля только упрочит обвинительную позицию, и имеет смысл его допрашивать лишь по тем обстоятельствам показаний, которые противоречат показаниям другого свидетеля обвинения или потерпевшего, дабы обратить внимание суда на противоречивость и непоследовательность показаний названных участников судопроизводства. Достаточно часто следователь вносит в протокол допроса в качестве свидетеля такие сведения, которые далеко не всегда врезаются в память нормального среднестатистического человека. К примеру, следователь может указать серию и номера купюр, которые выдавались закупщику при проведении ОРМ проверочной закупки, идентификационный номер похищенного мобильного телефона (IMEI) и т.п. Соответственно, отсюда возникает вопрос: со слов ли свидетеля составлялся протокол допроса или же следователь проявил полную самостоятельность в данном следственном действии? Вообще автор считает порочной сложившуюся и достаточно устойчивую практику допроса в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов, которые имеют исключительно ведомственную заинтересованность в привлечении лица к уголовной ответственности.
Практически всегда, когда возникают какие-либо противоречия в показаниях допрашиваемого в суде свидетеля, гособвинитель ходатайствует огласить его показания, данные на стадии предварительного расследования. В большинстве случаев суд удовлетворяет такие ходатайства, как, впрочем, и многие другие, поступающие со стороны обвинения. После оглашения показаний свидетеля и дополнительных вопросов со стороны гособвинителя и суда приходит очередь адвоката, когда он может задать вопросы относительно наличия в протоколе допроса каких-то сведений, которые свидетель явно не в состоянии был запомнить (об этом указано выше). Что это даст адвокату? Ну хотя бы услышать какие-то нелепые объяснения свидетеля, что он, мол, обладает феноменальной памятью на числа, которая к моменту рассмотрения дела в суде несколько притупляется. А более полезным окажется полученный ответ, свидетельствующий о том, что следователь поверхностно проводил следственное действие, не дословно фиксировал ответы на вопросы, показания свидетеля несколько искажены.
В целом свидетелю следует задавать по большей части все те же вопросы, которые ранее мы рассматривали для потерпевшего. Это касается как вопросов по обстоятельствам самого дела, так и вопросов по факту проводимых с участием свидетеля следственных действий (как правило, это в основном только допросы).
При допросе свидетеля стороной обвинения следует обращать внимание на правильность постановки вопроса, поскольку от этого может зависеть и сам ответ. Иногда свидетелю ставятся вопросы таким образом, что последнему нужно отвечать на них лишь «да» или «нет». Наводящие вопросы — вопросы, которые дословно или по содержанию делают очевидным определенный ответ или констатируют наличие определенных вещей, хотя в действительности этого нет. Такая постановка вопросов часто приводит к ложным показаниям и поэтому не может быть использована в суде, о чем незамедлительно, еще до того, как будет получен ответ на заданный вопрос, следует сообщить суду.
По понятным причинам протоколы допросов свидетелей по одному делу могут иметь абсолютное сходство, как, например, допрос нескольких оперуполномоченных, участвовавших в одном ОРМ. В таких протоколах допросов тексты показаний допрашиваемого лица, а также задаваемые вопросы и ответы на них полностью, включая орфографию и пунктуацию, идентичны. Тем самым следователь формально проводит допрос, облегчая себе следственное действие с помощью простых приемов технических средств. Более того, указанные признаки идентичности в показаниях одного и того же лица могут проявляться в протоколах допросов разными следователями.
Составить в ходе правильно проведенных процессуальных действий два абсолютно идентичных по содержанию, включая орфографические и пунктуационные ошибки, протокола допроса невозможно.
В соответствии со ст. 190 УПК РФ показания допрашиваемого лица записываются в протокол от первого лица, и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса.
Не допускается формальное проведение следственных действий без соблюдения установленной уголовно-процессуальным законодательством процедуры допроса свидетелей.
…Приговором суда М.М. Абдулжалилов признан виновным в убийстве, т.е. в умышленном причинении смерти другому человеку, а также в незаконном приобретении, хранении и ношении огнестрельного оружия и боеприпасов. М.Н. Мусаева признана виновной в пособничестве М.М. Абдулжалилову в убийстве.
Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах.
М.М. Абдулжалилов решил совершить убийство А., о чем 30.12.2007 сообщил М.Н. Мусаевой. Они договорились, что М.Н. Мусаева будет сообщать М.М. Абдулжалилову о перемещениях и местонахождении своего мужа (А.), а М.М. Абдулжалилов, выбрав удобный момент, совершит его умышленное убийство.
С целью осуществления этого умысла 01.01.2008, в пятом часу, М.М. Абдулжалилов приехал в пос. <…> и стал ждать информацию от М.Н. Мусаевой В 5 часов 12 минут А. вышел в туалет во двор своего дома <…>. М.Н. Мусаева сразу же позвонила на мобильный телефон и сообщила об этом М.М. Абдулжалилову. Находившийся неподалеку М.М. Абдулжалилов после телефонного звонка М.Н. Мусаевой пришел во двор указанного дома, где встретил А. и с целью убийства из огнестрельного оружия, не установленного предварительным следствием образца калибра 9 мм, произвел выстрелы в А., причинив ему два огнестрельных ранения в области левой части грудной клетки, огнестрельное ранение передненаружной поверхности левого плечевого сустава и огнестрельное ранение основания 5-го пальца левой кисти, которые относятся к повреждениям, причинившим тяжкий вред здоровью потерпевшего. От этих ранений А. скончался на месте. После совершения преступления М.М. Абдулжалилов скрылся с места происшествия.
Он же, М.М. Абдулжалилов, при не установленных предварительным следствием обстоятельствах незаконно приобрел, хранил и носил при себе огнестрельное оружие и боеприпасы — пистолет неустановленного образца и патроны калибра 9 мм, с применением которых 01.01.2008 в 5 часов 25 минут во дворе дома <…> совершил убийство А.
Проверив доводы жалобы адвоката С.В. Квасова, Судебная коллегия находит приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 21.10.2008, кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан от 02.02.2009 в отношении М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой и постановление президиума Верховного суда Республики Дагестан от 23.04.2009 в отношении М.М. Абдулжалилова подлежащими отмене по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 379, ст. 380 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела является основанием для отмены или изменения приговора в порядке надзора.
Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, а также если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.
Признав показания осужденного недостоверными, суд в приговоре указал, что его вина в совершении преступлений подтверждается показаниями М.Н. Мусаевой, данными в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля и подозреваемой, объективно подтверждающимися показаниями свидетелей, протоколом осмотра места происшествия, протоколом осмотра трупа, заключениями экспертиз, согласующимися с распечатками телефонных переговоров ЗАО «<…>» и ответами о местах расположения базовых станций (секторов) ЗАО «<…>».
В судебном заседании М.Н. Мусаева отказалась от данных ранее в ходе предварительного следствия показаний в качестве свидетеля и подозреваемой и пояснила, что в <…> РОВД ее привез потерпевший А. 05.01.2008 в вечернее время, и после этого до допроса в качестве свидетеля ее оттуда не выпускали; имеющиеся в данных протоколах показания она не давала, протоколы допроса подписывала не читая, так как со стороны работников милиции оказывалось моральное давление, в частности они говорили, что не выпустят ее, пока она не подпишет. При этом адвокат М. Ильясова при допросе не присутствовала, подписала протокол и ушла (т. 3, л.д. 273 — 282).
Данные утверждения осужденной подтверждаются показаниями потерпевшего А. (отца А.) о том, что 04.01.2008 или 05.01.2008 его старшему брату позвонил следователь и сказал, что срочно необходимо взять показания с М.Н. Мусаевой, после чего он в этот же день отвез ее в <…> РОВД, откуда она больше не выходила (т. 3, л.д. 229).
Свидетель М. также пояснил, что 05.01.2008 его дочь М., по звонку Т. (следователя Т.), потерпевший А. отвез в <…> РОВД, откуда ее после этого не отпускали. 06.01.2008 по просьбе Т. отвез в <…> РОВД свою вторую дочь — Х. с подругой. В этот день Х. тоже не выпустили. 07.01.2008 вечером Х. отпустили, а М. — нет, сказали, что отпустят 8-го числа. 08.01.2008 он приехал с адвокатом, однако после разговора с Т. им было принято решение об отсутствии необходимости участия адвоката. 08.01.2008 М. задержали официально (т. 3, л.д. 266 — 267).
Свидетель М. об обстоятельствах ее допроса и допроса М.Н. Мусаевой в ходе следствия суду показала, что М.Н. Мусаеву 05.01.2008 увезли и домой она не вернулась. 06.01.2008 ее (М.) отвезли в РОВД, и в этот же день она увидела М.Н. Мусаеву в кабинете у Т. Та была в шоковом состоянии, бледная, губы синие, под глазами синяки. Они отправили ее (М.) в другую комнату; увидела она М. уже 07.01.2008 в 4 часа утра, когда ее уводили спать. Есть им не давали, М. еле передвигалась, спали в приемной напротив кабинета начальника <…> РОВД, рядом были двое ребят. Разбудили в 7 часов утра и отвели опять на допрос. Ее (М.) отпустили 08.01.2008 под утро. С М. они больше не виделись. Подписала протокол не читая, потому что Т. представился другом отца и сказал, что, когда все подпишут, их отпустят (т. 3, л.д. 270).
При этом, признавая протоколы допроса М.Н. Мусаевой в качестве свидетеля и подозреваемой допустимыми доказательствами, указанным показаниям суд оценку не дал.
Кроме того, в силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. К недопустимым доказательствам относятся в том числе показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Также в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона показания осужденного, данные в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку при этом допрашиваемое лицо не предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, а равно ему не разъясняются положения ст. 51 Конституции РФ.
В соответствии со ст. 190 УПК РФ показания допрашиваемого лица записываются в протокол от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса.
Как видно из протокола допроса М.Н. Мусаевой в качестве свидетеля (т. 1, л.д. 118 — 124) и протокола ее допроса в качестве подозреваемой (т. 1, л.д. 132 — 139), тексты показаний допрашиваемого лица, а также задаваемые вопросы и ответы на них полностью, включая орфографию и пунктуацию, идентичны. Между тем допрос М.Н. Мусаевой в качестве свидетеля проводился следователем Н., а в качестве подозреваемой — следователем В.
В судебном заседании данное обстоятельство не исследовалось.
…При таких обстоятельствах состоявшиеся судебные решения в отношении М.М. Абдулжалилова подлежат отмене, с направлением дела на новое судебное разбирательство.
Поскольку действия М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой взаимосвязаны между собой, приговор Кировского районного суда от 21.10.2008 и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 02.02.2009 в отношении М.Н. Мусаевой также подлежат отмене.
При новом рассмотрении суду надлежит тщательно исследовать представленные стороной обвинения и защиты доказательства, дать им надлежащую оценку, после чего решить вопрос о виновности либо невиновности М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 — 410 УПК РФ, Судебная коллегия определила:
1. Надзорную жалобу адвоката С.В. Квасова удовлетворить.
2. Приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 21.10.2008, кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан от 02.02.2009 в отношении М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой и постановление президиума Верховного суда Республики Дагестан от 23.04.2009 в отношении М.М. Абдулжалилова отменить. Дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.
3. Избрать в отношении М.М. Абдулжалилова и М.Н. Мусаевой меру пресечения в виде заключения под стражу до 23.10.2009 <1>.
———————————
<1> Извлечение из Определения Верховного Суда РФ от 23.07.2009 по делу N 20-Д09-10 // СПС «КонсультантПлюс».
Указанный пример из судебной практики показывает, какие могут возникнуть последствия в результате допущенных нарушений при проведении допроса на стадии предварительного следствия, а затем неисправления этих ошибок на стадии судебного следствия.
Если в ходе рассмотрения дела в суде выявились факты, свидетельствующие о возможной фальсификации материалов уголовного дела, в таком случае возможно заявить ходатайство о вызове на допрос должностного лица, составившего вызывающий сомнения документ. Здесь важно учитывать, имеет ли указанный документ какое-либо доказательственное значение по делу либо нет. В последнем случае, если речь идет о каком-то рапорте, нет смысла проверять такое доказательство, поскольку оно никак не отразится на виновности подсудимого, да и доказательством может не являться. Однако если адвокат посредством допросов свидетелей и иных участников процесса пришел к выводу о подложности какого-либо протокола следственного действия, то ходатайство о вызове на допрос в суд следователя/дознавателя (или оперуполномоченного, если следственное действие проводилось по поручению) заявить все же придется. Возможно, окажутся достаточными и слова свидетеля относительно того, что подпись на протоколе ему не принадлежит и в допросе он не участвовал, а перепутал его с дачей объяснений (часто граждане, далекие от уголовно-процессуальной сферы, не видят принципиальных отличий между объяснениями и допросом).
Еще одним важным моментом является правильность и полнота отражения показаний допрошенных в судебном заседании участников судопроизводства, особенно в тех случаях, когда выявляются признаки фальсификации доказательств или допущение грубых нарушений в проведенных следственных действиях. Поскольку согласно ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение трех суток со дня окончания судебного заседания (на практике это бывает куда дольше), то адвокату далеко не всегда удается оперативно отследить правильность отражения в протоколе выявленных в суде обстоятельств, имеющих существенное значение для позиции защиты. Все же, если в ходе судебного заседания были выявлены какие-то значимые и неожиданные для адвоката и его подзащитного обстоятельства, протокол судебного заседания необходимо отследить и в случае обнаружения неточностей в течение трех суток со дня ознакомления подать на него замечания в письменном виде (ч. 1 ст. 260 УПК РФ). Если адвокат до начала судебного заседания сделал суду заявление о ведении в открытом судебном заседании аудиозаписи (ч. 5 ст. 241 УПК РФ), то в дальнейшем к замечаниям на протокол судебного заседания можно приобщить лазерный компакт-диск с аудиозаписью заседания для убедительности в достоверности содержания поданных замечаний.
Не допускается оглашать в ходе судебного следствия показания свидетелей в отсутствие оснований для этого. При рассмотрении дела в суде необходимо учитывать, что свидетели стороны обвинения достаточно часто игнорируют явку в суд. В частности, это касается понятых, участвовавших при проведении какого-либо следственного действия и впоследствии допрошенных следователем в качестве свидетелей и — реже — сотрудников правоохранительных органов, принимавших участие в проведении ОРМ или в задержании подозреваемого. После нескольких судебных извещений и безуспешных попыток доставить приводом необходимых свидетелей по ходатайству стороны обвинения суд оглашает показания неявившихся свидетелей, руководствуясь при этом п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, согласно которому при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случаях стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд. Однако такую практику сложно назвать законной, поскольку невозможность установления места нахождения свидетеля не является чрезвычайным обстоятельством, о чем речь идет в п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, о чем выразил свою позицию в одном из определений Верховный Суд РФ.
…Чрезвычайные обстоятельства законодатель связывает с явлениями природы, которые объективно препятствуют явке свидетеля в суд.
При таких обстоятельствах становится очевидным, что суд нарушил принцип непосредственности судебного разбирательства и ограничил подсудимого в праве задать свидетелю соответствующие вопросы, что повлекло нарушение его права на защиту.
Исследовать показания не явившегося в суд свидетеля возможно лишь в исключительных случаях (при наличии возражений), строго предусмотренных в ч. 2 ст. 281 УПК РФ.
При этом суд не должен давать расширительное толкование понятию «иные чрезвычайные обстоятельства» и вставать на сторону обвинения, исходя из наличия определенных трудностей в обеспечении явки в суд свидетеля.
На стороне обвинения лежит бремя доказывания вины подсудимого <1>…
——————————— <1> Извлечение из Определения Верховного Суда РФ от 07.05.2008 N 81-О08-6 // СПС «КонсультантПлюс».