При задержании подозреваемого в отношении последнего может быть проведен личный обыск, что отражается в протоколе задержания подозреваемого. Личный обыск подозреваемого может проводиться и вне процедуры задержания; например, когда задержание подозреваемого не производится, то такое процессуальное действие оформляется протоколом личного обыска. Возможность проведения личного обыска подозреваемого регламентирована ст. 93 УПК РФ, а порядок проведения личного обыска определен ст. ст. 182, 184 УПК РФ. При этом порядок проведения личного обыска является одинаковым как в рамках задержания подозреваемого, так и в качестве самостоятельного следственного действия, но, как указано выше, его результаты фиксируются разными протоколами.
Рассмотрим те моменты, на которые следует обращать особое внимание при проведении личного обыска подозреваемого. Следователь, производящий личный обыск, перед началом его проведения должен разъяснить подозреваемому его право добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск (ч. 5 ст. 182 УПК РФ). Отметим, что присутствие защитника при производстве личного обыска подозреваемого не является обязательным, а такая возможность лишь предусмотрена (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Данной возможностью подозреваемый может воспользоваться, заявив об этом следователю до начала проведения личного обыска. Если право подозреваемого на участие защитника в личном обыске не будет реализовано, то подозреваемый может об этом письменно указать в заявлении к протоколу. В таком случае данное следственное действие будет проведено с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Однако, насколько существенным является такое нарушение, будет решать суд при рассмотрении уголовного дела по существу.
В ч. 3 ст. 184 УПК РФ указано, что личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии. Как указано в ч. 1 ст. 60 УПК РФ, понятой — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. В ч. 2 данной статьи установлено, кто ими быть не может:
1) несовершеннолетние;
2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники;
3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.
Стоит учитывать, что если понятой ранее был свидетелем обстоятельств уголовного дела, то при производстве личного обыска он не может принимать в нем участие в качестве понятого. Согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Таким образом, свидетель не может быть понятым, однако понятой может быть свидетелем. Понятого могут допросить в качестве свидетеля по известным ему обстоятельствам следственного действия, в котором он участвовал. После этого он обретает статус свидетеля, т.е. участника уголовного судопроизводства. Даже если на момент участия в качестве понятого в следственном действии (личном обыске или любом ином, где требуется обязательное участие понятых) он не допрашивался по уголовному делу как свидетель, обладая при этом сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для расследования и разрешения уголовного дела, такая формальность не позволяет ему быть понятым. И если подозреваемому на момент проведения следственного действия с участием такого понятого известно, что последний располагает сведениями, позволяющими понятому быть свидетелем по уголовному делу, об этом необходимо указать в протоколе данного следственного действия (например, личного обыска). При этом вовсе необязательно вдаваться в подробности, свидетелем чего именно был такой понятой, — это задача следствия. Если понятые не являются гражданами РФ (это не противоречит закону), плохо владеют русским языком, либо имеют какие-либо физиологические проблемы восприятия речи (например, частичная глухота), либо пребывают в состоянии алкогольного или наркотического опьянения (понятно, что ни подозреваемый, ни его защитник — не судмедэксперты, но все же по поведению и внешним признакам распознать можно), об этом также следует указать в замечаниях к протоколу личного обыска, поскольку такие понятые могут не в полной мере понимать (либо вовсе не понимать) значение того действия, в котором они принимают участие.
Если в ходе производства личного обыска следователь собирается вести аудио/видеозапись, то он об этом сообщает участникам следственного действия и вносит соответствующую запись в протокол с указанием названия применяемого технического средства. По окончании проведения личного обыска записывающее устройство либо находящийся в нем носитель информации упаковывается, скрепляется подписями следователя (дознавателя) и понятых и опечатывается печатью отдела, о чем указывается в протоколе. Упаковка с данной аудио/видеозаписью является приложением к протоколу личного обыска, что должно быть в нем отражено. В том случае, если записывающее устройство (либо носитель информации) не было надлежащим образом упаковано в присутствии понятых, а в протоколе личного обыска отсутствует запись о том, что записывающее устройство (либо носитель информации) было приобщено к протоколу, об этом должно быть указано в заявлении к протоколу. Данное обстоятельство может повлиять на исключение аудио/видеозаписи в дальнейшем из перечня доказательств по уголовному делу. То же самое касается и изымаемого (добровольно выдаваемого) в ходе личного обыска предмета.
Если в ходе личного обыска подозреваемый или его защитник сочтут нужным обратить особое внимание понятых на какой-либо факт, например, на наличие каких-то особенностей у изымаемого предмета, то необходимо указать в заявлении к протоколу, что на данное обстоятельство обращено внимание понятых. Желательно такое заявление заверить подписями понятых, так как это позволит в дальнейшем ссылаться на указанное обстоятельство, если изъятый предмет (вещественное доказательство) претерпел изменения до момента рассмотрения дела в суде, либо послужит эффективной профилактической мерой, для того чтобы изъятое доказательство оставалось именно в том виде, в котором было изъято (или добровольно выдано).
В случае участия специалиста (эксперта) при производстве личного обыска данный факт должен быть отражен в протоколе следственного действия с указанием в нем фамилии и инициалов специалиста (эксперта), а также структурного подразделения криминалистического учреждения.
Рассмотрим такое следственное действие, как получение образцов для сравнительного исследования. Практические советы по участию адвоката в этом следственном действии сложно дать в связи с тем, что уголовно-процессуальное законодательство не предъявляет особых требований к процедуре его проведения. Более того, положения ст. ст. 202, 166 и 167 УПК РФ, которыми регламентирован порядок получения образцов для сравнительного исследования, не требуют обязательного участия в данном процессуальном действии адвоката, а если адвокат в нем и участвует, то все участие в целом сводится к наблюдению за ходом его проведения, а впоследствии, возможно, отражению в протоколе замечаний. Установление нарушений прав подозреваемого/обвиняемого в ходе его проведения должно повлечь за собой признание доказательства, полученного в результате указанного следственного действия, а также всех остальных доказательств, производных от данного действия (например, заключение эксперта), недопустимыми. Сам следователь, проводивший рассматриваемое следственное действие, вряд ли удовлетворит ходатайство адвоката о признании протокола получения образцов для сравнительного исследования недопустимым доказательством по делу, поскольку тем самым он фактически «распишется» в своем непрофессионализме и процессуальной безграмотности, тем более когда речь идет о значимом по делу доказательстве. Поэтому вся надежда адвоката и его подзащитного в таком случае остается на суд.
Рассмотрим конкретный пример ситуации, которая может возникнуть в любом уголовном деле, когда у следователя возникает необходимость проверить, оставлены ли подозреваемым/обвиняемым следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, как определено ч. 1 ст. 202 УПК РФ. Сразу обратим внимание, что в соответствии с указанной статьей УПК РФ к проведению данного процессуального действия не применяются требования об участии понятых, а произведено оно может быть и до возбуждения уголовного дела.
К примеру, у следователя может возникнуть необходимость в получении образцов для сравнительного исследования от подозреваемого/обвиняемого, таких как образцы крови, слюны, иных выделений организма, из которых возможно получение ДНК, либо иные образцы, как, например, почерка и т.п. Независимо от того, имеет ли лицо, у которого получают образцы для сравнительного исследования, процессуальный статус или нет (это зависит от того, возбуждено ли уголовное дело), оно все же имеет право на участие в указанном процессуальном действии со своим адвокатом. Совершенно другой вопрос: будет ли оно обеспечено адвокатом, поскольку, как указано выше, обязательных требований об участии адвоката при получении образцов для сравнительного исследования уголовно-процессуальное законодательство не содержит. По мнению автора, с момента возбуждения уголовного дела и привлечения лица в качестве подозреваемого у последнего появляется безусловное право на участие в рассматриваемом следственном действии адвоката. И если адвокат все же привлечен к участию в получении образцов для сравнительного исследования, то в таком случае с подзащитным следует заранее определиться с тем, выгодно ли давать следователю образцы для сравнительного исследования либо нет. Первый случай не требует особого обсуждения, когда подозреваемый наверняка, на все сто процентов уверен, что он не причастен к совершению преступления и может позволить следователю беспроблемно получить требуемые образцы. А вот другая ситуация, когда подозреваемому невыгодно давать образцы, вызывает особый интерес. В таких случаях следствию приходится в буквальном смысле слова «отбирать» у подозреваемого образцы для сравнительного исследования. Но опять-таки не все образцы возможно изъять насильным путем, как, например, невозможно изъять образцы почерка.
Если все же следователь при изъятии образцов для сравнительного исследования применяет силовые методы (образцы крови, слюны) в тех случаях, когда подозреваемый отказывается от добровольной выдачи таких образцов, тогда у адвоката впоследствии возникают основания для признания протокола получения образцов для сравнительного исследования недопустимым доказательством.
Согласно ч. 2 ст. 202 УПК РФ при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.
В соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 9 УПК РФ в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья. Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Данный принцип является конституционным (ст. 21 Конституции РФ) и гарантирует право подозреваемого/обвиняемого на уважительное отношение при производстве следственных действий. Под пыткой при этом понимается любое действие, посредством которого человеку намеренно причиняется сильная боль либо физическое или психическое страдание, осуществляемое официальным лицом или по его подстрекательству с целью получения от него или третьего лица информации или признания (ст. 1 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания). Применительно к данному случаю образец для сравнительного исследования является источником информации по уголовному делу для экспертов, который будет использоваться ими при проведении экспертизы.
Образцы для исследования могут быть получены как по инициативе следователя, так и по ходатайству эксперта в добровольном или принудительном порядке (кроме экспериментальных образцов почерка, голоса). Как представляется, право государственных органов на принудительное изъятие образцов следует толковать ограничительно. Прежде всего необходимо учитывать норму вышеназванной ч. 2 ст. 202 УПК РФ, а также ч. 1 ст. 21 Конституции РФ, согласно которой «достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления». Таким образом, на этот принцип не распространяется возможность ограничения конституционных прав и свобод в случаях, названных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Как признал Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 16.05.1996 N 12-П, в любых правоотношениях личность выступает в качестве не объекта государственной деятельности, а полноправного субъекта, что, в частности, налагает на государство обязанность не нарушать ее достоинство. Достоинство личности — это осознание самим человеком и признание окружающими людьми того, что он обладает достаточной совокупностью этических и интеллектуальных положительных (социально признанных) свойств. Следовательно, если способ принудительного изъятия образцов так или иначе умаляет названные положительные свойства личности, то он неправомерен. Если способ, которым изымались образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, порождал у последнего чувство стыда — а стыдливость есть положительное этическое свойство личности, либо вызывал боль и страдания у подозреваемого, то такие действия следователя в полной мере противоречат вышеуказанным конституционным принципам. Следует принять во внимание, что согласно ч. 2 ст. 21 Конституции РФ «никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам». Опыт же определяется как воспроизведение того или иного явления экспериментальным путем либо как создание какого-то нового объекта в определенных условиях с целью исследования, испытания. Получение образца для проведения экспертизы есть не что иное, как создание нового объекта для исследования и испытания (сравнения). В связи с этим принудительное изъятие образцов для проведения экспертизы недопустимо без согласия испытуемого лица. Согласно ч. 1 ст. 22 Конституции РФ каждый человек имеет право на личную неприкосновенность. В ч. 2 той же статьи говорится лишь о том, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. Институт неприкосновенности личности включает в себя также и гарантии телесной (биологической) неприкосновенности. Таким образом, принудительное изъятие у человека образцов для сравнительного исследования буквальным образом затрагивает его личную неприкосновенность. Однако право на неприкосновенность личности не является абсолютным. По общему смыслу ст. 22 Конституции РФ ее подлинный смысл шире, нежели можно было бы заключить только из буквального толкования ч. 2 этой статьи, и охватывает личную неприкосновенность во всей ее полноте. Поэтому ограничение телесной неприкосновенности, в том числе путем принудительного изъятия у лица образцов для судебно-медицинских исследований, так же как и арест, должно допускаться лишь по решению суда.
Принцип уважения чести и достоинства личности направлен на обеспечение недопустимости осуществления действий и принятия решений, которые могут повлечь ограничение свободы выбора обвиняемым позиции по делу вследствие подавления его воли, а также способности принимать решения сообразно своим интересам. Охватываемые принципом уважения чести и достоинства личности нормы закона выступают в качестве ограничителя нормативного регулирования способов получения доказательств. Их нарушение влечет признание полученных доказательств недопустимыми. Данный принцип помимо ч. 2 ст. 9 УПК РФ включает в себя также норму о том, что при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ). К изъятию образцов для сравнительного исследования указанная статья УПК РФ имеет прямое отношение, поскольку его производство не только не исключает, а наоборот, предполагает возможность оказания определенного воздействия на обвиняемого. Реализация требования закона о необходимости предъявления обвиняемому постановления об изъятии образцов для сравнительного исследования и предложения добровольно дать требуемые образцы может осуществляться в различной форме и сопровождаться демонстрацией власти, силы и угрозы. Границы допустимого и недопустимого поведения при производстве указанного следственного действия, как и при производстве других действий, определяются на основе не только российского внутреннего законодательства, но и соответствующих международных актов, регламентирующих данный вопрос, а также с учетом этических правил соответствующей деятельности.
Приведенные нормы закона отражают в национальном законодательстве положения Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10.12.1984, ратифицированной СССР 21.01.1987. Согласно ст. 7 Международного пакта от 16.12.1966 «О гражданских и политических правах» (ратифицирован Указом Президиума ВС СССР от 18.09.1973 N 4812-VIII) никто не должен подвергаться пыткам или жестокому, бесчеловечному или унижающему его достоинство обращению или наказанию. Данная норма также имеет свое отражение во Всеобщей декларации прав человека, а также в Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания.
Нарушение правила о недопустимости применения при производстве следственного действия насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ) влечет за собой признание сформированного в результате этого доказательства не имеющим юридической силы, иными словами, делает его доказательством недопустимым.
Необходимость ведения протокола при производстве изъятия образцов для сравнительного исследования выступает гарантией законности и обоснованности проведения этого процессуального действия. Изъятие образцов для сравнительного исследования как следственное действие, предстающее в виде способа уголовно-процессуального доказывания, порождает средство доказывания, в качестве которого выступает протокол, отражающий результаты этого действия. Выступая в качестве средства уголовно-процессуального характера, изъятие образцов для сравнительного исследования требует обстоятельного отражения в соответствующем процессуальном документе всех совершаемых действий в отношении обвиняемого и его отношения к ним.