Производство в суде первой инстанции по уголовным делам начинается с подготовительной части судебного заседания, если до этого не проводились предварительные слушания. Подготовительная часть судебного заседания подробно изложена в гл. 36 УПК РФ. В большей степени участие адвоката в подготовительной части судебного заседания сводится к заявлению каких-либо ходатайств согласно ст. 271 УПК РФ и выражению мнения относительно возможности рассмотрения дела в отсутствие кого-либо из участников уголовного судопроизводства, как того требует ст. 272 УПК РФ. По поводу заявления ходатайств, о которых говорится в ч. 1 ст. 271 УПК РФ, можно отметить следующее. Каждое ходатайство, которое заявляет адвокат, в письменной или в устной форме, должно быть мотивировано и обосновано. Но это еще не самое главное. Важно иметь в виду, что, заявляя то или иное ходатайство, нужно предугадывать его разрешение судом, и это не настолько сложно, как может казаться. К примеру, в названной части статьи УПК РФ указано, что наряду с ходатайствами о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов об истребовании вещественных доказательств и документов возможно заявить ходатайство и об исключении доказательств. Если это первый процесс, которым открывается судебное заседание по делу, то заявление ходатайства об исключении какого-либо доказательства по делу не принесет никакой пользы для адвоката и его подзащитного, так как суд обоснованно посчитает заявленное ходатайство преждевременным, поскольку такое доказательство должно быть исследовано в судебном заседании на соответствующей стадии процесса. Однако государственный обвинитель уже будет готов в дальнейшем к тому, как мотивированно и обоснованно выразить свое мнение относительно такого ходатайства, а к мнению государственного обвинителя, как нам всем известно, обязательно прислушается суд. Чтобы этого не произошло, нужно тщательно выбирать моменты, когда следует заявить то или иное ходатайство в расчете на его рассмотрение судом по существу непосредственно после оглашения. Практически каждое ходатайство адвоката должно быть неожиданным для стороны обвинения, чтобы та не имела возможности достаточно обоснованно возразить. Если возражения государственного обвинителя окажутся нелепыми, то в таком случае суду придется избрать наиболее подходящую и обоснованную мотивировку для отказа в удовлетворении заявленного ходатайства, что также далеко не всегда происходит.
…Г. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 126, п. п. «а», «в», «к» ч. 2 ст. 105, п. «г» ч. 2 ст. 112, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 167 УК РФ.
В ходе предварительного следствия Г. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.
Сроки содержания под стражей Г. продлевались.
Данное дело поступило в Иркутский областной суд 29.09.2004.
Постановлением судьи Иркутского областного суда от 14.10.2004 по итогам предварительного слушания назначено судебное заседание по данному делу, разрешены ходатайства сторон.
Это постановление обжаловано Г.
В кассационных жалобах Г. считает, что судом необоснованно отклонены его ходатайства об исключении ряда доказательств из числа таковых, как полученных с нарушением закона, о вызове свидетелей, которые могли бы подтвердить его алиби. Полагает, что суд без достаточных на то оснований оставил без изменения в отношении его меру пресечения в виде заключения под стражу.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, Судебная коллегия не находит оснований к отмене либо к изменению постановления судьи…
Судом в установленном законом порядке разрешены ходатайства Г. и его адвоката об исключении ряда доказательств из числа таковых, о вызове дополнительных свидетелей.
Указанные ходатайства отклонены как преждевременные, Г. и адвокату разъяснено право заявить аналогичные ходатайства в ходе судебного разбирательства <1>…
———————————
<1> Извлечение из Кассационного определения Верховного Суда РФ от 28.07.2005 N 66-О05-9 // СПС «КонсультантПлюс».
Стадия судебного следствия регламентирована гл. 37 УПК РФ. Поскольку согласно ч. 2 ст. 274 УПК РФ первой представляет доказательства сторона обвинения, то, как правило, исследование доказательств начинается с допроса потерпевшего по делу (если конкретное преступление предусматривает наличие потерпевшего). Остановимся подробнее на допросе потерпевшего в судебном заседании, в частности на том, какие вопросы адвокат может и должен задавать потерпевшему.
Адвокату предоставлена возможность задавать вопросы потерпевшему только после его допроса стороной обвинения и судом. Поэтому вопросы адвоката не должны повторять ранее заданные вопросы. Никакой трагедии в этом случае не будет, но суд все же повторяющиеся вопросы адвоката может отводить, что будет свидетельствовать о невнимательности адвоката к происходящему в процессе. Лучше всего в момент допроса потерпевшего стороной обвинения и судом отмечать какие-либо интересующие адвоката обстоятельства, по которым и начинать задавать свои вопросы, предварительно напоминая ранее полученный ответ. Это могут быть какие-то уточнения деталей увиденного потерпевшим, происходивших с ним событий и т.д. После таких уточняющих вопросов можно перейти к допросу потерпевшего по ранее запланированным адвокатом вопросам. Опять-таки запланировать заранее все вопросы ни для потерпевшего, ни для свидетелей невозможно, поскольку в ходе допроса и возникают дополнительные вопросы, подлежащие разъяснению. Безусловно, уточнение каких-либо основных моментов и обстоятельств адвокату необходимо определить для себя заранее, еще до судебного заседания, но основная часть вопросов все же будет возникать в процессе судебного следствия. Существует много разных мнений, сложившихся на практике, относительно того, как следует подходить к допросу потерпевшего, стоит ли тщательно выяснять все обстоятельства происшествия, что называется, проводить допрос с пристрастием. Опасения, как правило, возникают такого плана: чем больше потерпевший даст информации суду, тем больше укрепится доказательственная база стороны обвинения. Но мнение автора на сей счет таково: поскольку уголовное дело уже дошло до суда, то терять особо уже нечего, напротив, из неуверенных и непоследовательных ответов на заданные вопросы можно извлечь выгоду. Кроме того, потерпевшие далеко не всегда принадлежат к категории граждан, напрямую касающейся правоохранительной деятельности, в связи с чем не всегда улавливают все процессуальные тонкости и могут оказаться неподготовленными к ответам на нестандартные вопросы. К примеру, далеко не всегда адвокаты допрашивают потерпевших относительно того, в каких следственных и процессуальных действиях те принимали участие, ограничиваясь лишь вопросами по обстоятельствам происшедшего. А между тем вопросы участия потерпевшего в следственных действиях могут многое разрешить. Допустим, по допросу потерпевшего следователем можно выяснить, соответствуют ли время и дата, проставленные в протоколе допроса, фактическому проведению следственного действия, в какой форме следователь проводил допрос (имеется в виду свободный рассказ потерпевшего или вопрос-ответ), соответствует ли место проведения допроса, указанное в протоколе, фактическому. Так, зачастую следователь допрашивает потерпевшего или свидетелей, переписывая показания с допросов других участников уголовного дела либо переписывая ранее данные потерпевшим объяснения, когда последний все это время сидит молча перед следователем, а то и вовсе выходит покурить. Потерпевший, не понимая процессуального значения таких моментов, может ответить на заданные вопросы правдиво и достоверно, и окажется, что фактически он не принимал участия в допросе следователем. Может даже быть, что вовсе и не следователь проводил допрос, а оперативник либо допрашивал другой следователь, не принимавший участия в расследовании дела. Сразу появляется основание для заявления ходатайства о признании доказательства — протокола допроса недопустимым, как добытым с нарушением требований УПК РФ. Если потерпевший, кроме допроса и ознакомления со всевозможными материалами дела, не принимал участия в других следственных действиях, то, конечно, для суда и стороны обвинения камнем преткновения заявленное адвокатом ходатайство относительно недопустимости доказательства (протокола допроса) не окажется, поскольку суд отметит, что потерпевший дал свои показания в суде, что также является самостоятельным доказательством и по сути может служить полноценной заменой ранее данным им (потерпевшим) показаниям. Однако если потерпевший участвовал в разных следственных действиях, например был непосредственным очевидцем совершения преступления (что, кстати, бывает далеко не всегда), участвовал в опознании подсудимого, соответственно, перед опознанием был допрошен по обстоятельствам внешности опознаваемого, по каким приметам потерпевший его запомнил и готов опознать, то в таком случае признание протокола допроса, предварительно проведенного перед опознанием, недопустимым доказательством может полностью разрушить всю доказательственную базу стороны обвинения, поскольку и опознание в таком случае будет считаться недопустимым доказательством, так как проведено было без предварительного допроса потерпевшего по приметам опознаваемого. Вообще, желательно задавать вопросы потерпевшему относительно всех следственных действий, в которых тот принимал участие и которые положены в основу обвинения (имеются в обвинительном заключении, в обвинительном акте). По тем следственным действиям, где требуется обязательное участие понятых, следует задавать вопросы относительно того, в какой момент появились понятые, известно ли потерпевшему, каким образом и кто их пригласил для участия, в каком они состоянии находились (возможно, оба или один из них в состоянии наркотического или алкогольного опьянения), были ли понятые знакомы с остальными участниками уголовного дела или лицами, участвовавшими в следственном действии (например, по характеру общения), являлись ли понятые очевидцами преступления (бывает и такое), возможно, потерпевшему было об этом известно. Что касается участия потерпевшего в опознании подсудимого, то вопросы могут также касаться подготовительного этапа к проведению следственного действия. Порой случается так, что потерпевший (опознающий) замечает опознаваемого в следственном отделе еще до предъявления для опознания, о чем может опрометчиво сообщить в суде. По всем имеющим значение для стороны защиты ответам на вопросы потерпевшего можно делать моментальные заявления с просьбой внести полученный ответ в протокол судебного заседания (хотя и так все должно точно отражаться в протоколе), тем самым адвокат привлечет внимание суда и присутствующих в зале лиц на полученный ответ. Таким образом, как мы видим, правильные вопросы стороны защиты могут иметь огромное значение по делу, и помимо прочего они должны касаться порядка проведения следственных действий. Иногда в случае возникновения у адвоката сомнений в участии потерпевшего в конкретном следственном действии (возможно, таковое имело место, но протокол позднее «переделывался») имеет смысл ходатайствовать о предъявлении протокола следственного действия с участием потерпевшего ему на обозрение в целях идентификации его подписей в документе. Если потерпевший не узнает свою подпись из протокола следственного действия, то можно вести речь о фальсификации доказательства по уголовному делу и признании данного доказательства недопустимым. После допроса потерпевшего, если он закончился успешно и адвокату удалось выявить какие-то важные факты и обстоятельства, влияющие на допустимость доказательств, причастность подзащитного к совершению вменяемого ему преступления и т.п., то лучше всего заявить соответствующее обоснованное ходатайство в письменном виде, предварительно подготовив его к следующему заседанию, при наличии возможности сославшись на протокол судебного заседания, в котором проводился допрос. Если адвокату становится очевидным, что заседание по делу, где проводился допрос потерпевшего, является последним, то нужно заявить ходатайство об отложении заседания для подготовки соответствующего обоснованного ходатайства в письменном виде в целях реализации своих процессуальных прав или хотя бы сделать перерыв в судебном заседании на непродолжительное время. Если суд откажет в удовлетворении заявленного адвокатом ходатайства, выразив явное намерение «рассмотреться» безотлагательно, то тогда защитнику придется прибегнуть к каким-либо хитростям, связанным с отложением дела. Заседание по делу может быть отложено, например, по причине плохого самочувствия подсудимого (о чем он должен быть проинструктирован адвокатом заблаговременно), подсудимый может заявить ходатайство об отказе от адвоката в связи с тем, что их позиция с адвокатом по делу расходится (возможно, прозвучит нелепо, но это полное право обвиняемого), если по делу имеются вещественные доказательства, не ограниченные и не запрещенные в гражданском обороте, а суд уже стремительно перешел к стадии исследования материалов дела, то истребование доказательств со ссылкой на ч. 1 ст. 240 УПК РФ, согласно которой в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением рассмотрения уголовного дела в особом порядке, для исследования вещественного доказательства в суде послужит категоричным основанием для отложения рассмотрения дела и истребования вещественного доказательства из камеры хранения. В целях отложения рассмотрения дела возможно заявить ходатайство о вызове на допрос нового свидетеля, указав его Ф.И.О. и место жительства (суд может и отказать, обосновав это обязанностью адвоката представлять доказательства стороны защиты), либо вызвать на допрос понятых, участвовавших в том следственном действии, законность проведения которого вызвала сомнения у адвоката после допроса потерпевшего. В том случае, если после допроса потерпевшего планируются допросы других явившихся в суд лиц (свидетелей, других потерпевших, эксперта и т.д.), освобождать потерпевшего от присутствия в судебном заседании не следует (суд может позволить потерпевшему по его просьбе покинуть зал судебного заседания, выяснив мнение государственного обвинителя и адвоката на сей счет). В дальнейшем, при допросе остальных участвующих по делу лиц (например, свидетеля), могут возникнуть существенные противоречия в их показаниях с показаниями потерпевшего. Если подробное выяснение таких противоречий окажется для адвоката и его подзащитного полезным, то адвокат будет иметь возможность, не прерывая допроса свидетеля, задать дополнительные вопросы потерпевшему.
Что касается оглашения показаний потерпевшего, не явившегося на рассмотрение дела, то по данному поводу имеется мнение Конституционного Суда РФ.
Статья 281 УПК РФ регламентирует условия и порядок оглашения в суде показаний, ранее данных потерпевшим и свидетелем, предусматривая, в частности, что эти показания в случае неявки названных лиц в судебное заседание оглашаются по общему правилу с согласия сторон (часть первая) либо по решению суда, принятому по собственной инициативе или по ходатайству стороны, в случаях смерти потерпевшего или свидетеля, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда, стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд (часть вторая).
Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, рассматривается как исключение и допускается лишь в случаях, предусмотренных законом (ч. 2 ст. 240, ст. ст. 276 и 281 УПК РФ), что обусловлено как необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, проводившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, так и стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 07.12.2006 N 548-О и от 21.12.2011 N 1645-О-О).
При этом ст. 281 УПК РФ не предусматривает возможности расширительного толкования перечня случаев, когда допускается оглашение в суде показаний, ранее данных потерпевшими и свидетелями, отсутствующими в судебном заседании. По смыслу ряда решений Конституционного Суда РФ (Определения от 27.10.2000 N 233-О, от 21.12.2000 N 291-О, от 14.10.2004 N 326-О, от 07.12.2006 N 548-О, от 20.03.2008 N 188-О-О, от 16.04.2009 N 440-О-О, от 13.10.2009 N 1346-О-О, от 22.04.2010 N 490-О-О, от 16.12.2010 N 1665-О-О, от 24.09.2012 N 1630-О и др.), положения ч. 2 ст. 281 УПК РФ не предусматривают каких-либо изъятий из установленного уголовно-процессуальным законом порядка доказывания по уголовным делам, согласно которому, в частности, в основу обвинительного приговора могут быть положены лишь доказательства, не вызывающие сомнения в их достоверности и допустимости. В случае оглашения судом — при наличии указанных в законе оснований — изобличающих обвиняемого показаний отсутствующего лица и последующего их использования сторонам должна быть предоставлена возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, включая оспаривание оглашенных показаний и заявление ходатайств об их проверке с помощью других доказательств, а также путем использования иных средств, способствующих предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебных решений.
В силу же ст. 49 (ч. 3) Конституции РФ сомнения, возникающие при оценке оглашенных в суде показаний с точки зрения их допустимости и достоверности, должны быть истолкованы в пользу обвиняемого (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.04.2008 N 300-О-О, от 15.07.2008 N 454-О-О, от 21.10.2008 N 519-О-О, от 16.12.2010 N 1665-О-О, от 22.03.2011 N 393-О-О и от 21.12.2011 N 1699-О-О) <1>.
——————————— <1> Извлечение из Определения Конституционного Суда РФ от 25.02.2013 N 313-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Абуталыбова Рауфа Аббаса-оглы на нарушение его конституционных прав пунктом 4 части второй статьи 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».