В настоящем разделе речь пойдет о некоторых следственных действиях, в которых могут принимать участие адвокат и его подзащитный, а также о сборе адвокатом доказательств в защиту интересов подозреваемого/обвиняемого и представлении их органам следствия. Участвуя в том или ином следственном действии, в первую очередь адвокат возлагает на себя обязанность следить за правильностью его проведения, что наряду с советами по линии поведения подозреваемого/обвиняемого, а также другими действиями адвоката и составляет тактику защиты по уголовному делу. Нельзя сказать, что от действий и квалификации адвоката зависит все, но тем не менее в немалой степени неактивность адвоката либо его необдуманные действия могут далеко не лучшим образом отразиться на дальнейшей судьбе его подзащитного. Поэтому все же лучше будет прикладывать максимум усилий для отстаивания избранной с подзащитным позиции, что выражается в активном участии адвоката во всех проводимых с его подзащитным следственных действиях, внесении в протоколы заявлений и замечаний о неправильности в проведении следственных действий. Чем существеннее будут нарушения при проведении следственных действий и чем их больше будет выявлено адвокатом, тем значительнее может оказаться результат по делу, вплоть до прекращения уголовного преследования на стадии предварительного расследования либо избрания менее строгого наказания. Кроме того, очень важными являются и действия адвоката по сбору и представлению доказательств невиновности, чем могут быть любые относящиеся к делу документы, предметы либо показания свидетелей, изначально облеченные в форму объяснений. Большое значение имеет правильность определения адвокатом момента предъявления таких доказательств органам следствия или же суду. В каждом конкретном уголовном деле такой момент избирается адвокатом по своему усмотрению и по согласованию с подзащитным. Чтобы свидетели защиты не стали в итоге свидетелями обвинения либо представленный адвокатом акт экспертного исследования не нашел в органах предварительного следствия достаточного опровержения, такие действия адвокатом должны быть предельно рассчитаны и обдуманы.
Порядок предъявления для опознания лица, предмета, трупа определен ст. 193 УПК РФ. Согласно требованиям указанной статьи УПК РФ опознающие лица предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание. Опознание производится в присутствии не менее двух понятых, которым разъясняются их права и обязанности, в протоколе понятые должны удостоверить своими подписями результаты опознания.
Указанные правила не всегда выполняются. Так, например, при допросе опознающего лица последнее может назвать лишь приблизительный возраст преступника и цвет его одежды, чего явно недостаточно для опознания по конкретным особенностям опознаваемого лица.
Другим нарушением при предъявлении лица для опознания может являться производство данного следственного действия по фотографии, при этом в протоколе будут отсутствовать сведения о лицах, фотографии которых предъявлялись вместе с фотографией опознаваемого лица.
Опознание лица по фотографии будет проведено с нарушением требований ст. 193 УПК РФ, если имелась возможность предъявления лица для опознания и при этом в протоколе не указаны причины невозможности его проведения.
В протоколе может не оказаться подписей понятых о разъяснении им их прав и обязанностей, может быть не указано их место жительства, что лишает возможности вызвать их в суд для проверки соответствия содержащейся в протоколе информации фактическим обстоятельствам. Отсутствие нумерации фотографий также является существенным нарушением при проведении данного следственного действия.
Помимо правила предъявления лица для опознания, содержащегося в ч. 4 ст. 193 УПК РФ, согласно которому лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним, следует также иметь в виду, что одежда опознаваемого лица и двух статистов, предъявляемых совместно, не должна иметь ярко выраженных отличительных признаков, по которым можно сделать логический вывод о том, кто из троих лиц является опознаваемым. К примеру, не допускается предъявление для опознания опознаваемого лица в его одежде среди двух других лиц в униформе, из чего сразу следует вывод, кто из троих является статистом, а кто опознаваемым. Вынутые из обуви опознаваемого лица шнурки, пятна крови на его одежде и другие признаки являются грубейшими нарушениями при предъявлении лица для опознания.
Ленинским районным судом г. Санкт-Петербурга 20.04.1995 М. осужден по ч. 1 ст. 218, ч. 2 ст. 145 и п. п. «а», «б», «д» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР, и с него в пользу З. взыскано в возмещение ущерба от хищения 10178 тыс. рублей.
По этому же делу по ч. 2 ст. 145 и другим статьям УК РСФСР был осужден Г.
М. признан виновным в том, что 04.01.1994 вечером по предварительному сговору с неустановленным лицом на ул. Долгоозерной в г. Санкт-Петербурге совершил разбойное нападение на З., угрожая ему предметом, похожим на пистолет, завладел автомобилем и другим личным имуществом потерпевшего.
Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда приговор изменила, исключив указание о том, что М. и Г. совершили грабеж по предварительному сговору с Т., дело в отношении которого выделено в отдельное производство. Из обвинения М. также исключен квалифицирующий признак разбоя, предусмотренный п. «д» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР.
Президиум Санкт-Петербургского городского суда протест прокурора г. Санкт-Петербурга об отмене судебных решений в части осуждения М. и Г. по ч. 2 ст. 146 УК РСФСР и направлении дела в этой части для соединения с делом Т. оставил без удовлетворения.
Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене всех судебных постановлений в части осуждения М. по п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР за недоказанностью его участия в разбойном нападении и прекращении дела в этой части.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 31.07.1997 протест удовлетворила, указав следующее.
М. на предварительном следствии и в суде виновным себя в этом преступлении не признал.
Как видно из дела, основанием для обвинения М. в разбойном нападении на З. явилось опознание его потерпевшим.
Однако протоколы опознания нельзя признать достоверными доказательствами, поскольку опознание произведено с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.
Согласно требованиям ст. ст. 135, 164 — 166 УПК РСФСР опознающие лица предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание. Опознание производится в присутствии не менее двух понятых, которым разъясняются их права и обязанности, в протоколе понятые должны удостоверить своими подписями результаты опознания.
Указанные правила не выполнены. При допросе З. назвал лишь приблизительный возраст преступника и цвет его одежды.
С 07.02.1994 М. содержался под стражей в следственном изоляторе и мог быть представлен З. для опознания, однако 15.02.1994 его опознание было произведено по фотографии, при этом в протоколе отсутствуют сведения о лицах, фотографии которых предъявлялись вместе с фотографией М.
В протоколе нет данных, что права и обязанности понятым разъяснены, местожительство их не указано, подписи отсутствуют, что лишило возможности вызвать их в суд для проверки соответствия содержащейся в протоколе информации фактическим обстоятельствам.
После ознакомления с фотографией М. 28.02.1994 З. опознал его, при этом также было допущено нарушение закона. М. предъявлялся для опознания в своей одежде среди двух других лиц в униформе и в присутствии лишь одного понятого, подпись которого в протоколе отсутствует.
В связи с многочисленными нарушениями определенного законом порядка производства опознания указанные в протоколах сведения, в соответствии со ст. 69 УПК РСФСР, нельзя признать доказательством, имеющим юридическую силу.
Следовательно, собранными доказательствами вина М. в разбойном нападении на З. не подтверждается.
Поскольку возможность собирания дополнительных доказательств исчерпана, оснований для производства дополнительного расследования и нового судебного рассмотрения не имеется.
При таких обстоятельствах приговор и кассационное определение в части осуждения М. по п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР подлежит отмене, а дело — прекращению за недоказанностью его участия в совершении этого преступления <1>.
———————————
<1> Извлечение из Определения Верховного Суда РФ от 31.07.1997 «В связи с нарушением установленного законом порядка производства опознания указанные в протоколах сведения об опознании в соответствии со ст. 69 УПК РСФСР нельзя признать доказательством, имеющим юридическую силу» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 2.
По понятным причинам не допускается предъявление лица для опознания после проведения очной ставки между опознаваемым и опознающим. Также не допускается проведение опознания в том случае, когда опознающий ранее неоднократно видел опознаваемого; при такой ситуации нарушается весь процессуальный смысл такого следственного действия. Нередким является и нарушение порядка предъявления лица для опознания, когда в ходе организационных мероприятий незадолго до начала проведения опознания опознающий замечает опознаваемого.
Не допускается предъявлять для опознания одному опознающему в двух или более данных следственных действиях в числе опознаваемых одних и тех же статистов. Иными словами, каждый раз при предъявлении опознающему лиц для опознания он будет наблюдать перед собой одних и тех же статистов. Звучит нелепо, но и такое может быть.
Достаточно частыми являются случаи, когда при предъявлении лица для опознания опознающий указывает приметы, по которым он опознал опознаваемого, в числе которых являются такие стандартные фразы, как «опознал по росту, телосложению, чертам лица» и т.п. Согласно ч. 7 ст. 193 УПК РФ если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или на один из предметов, то опознающему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он опознал данные лицо или предмет. Приметой является отличительное свойство, признак, по которому можно узнать кого-нибудь, чего-нибудь. Особенность — это отличительная черта кого-либо, чего-либо, что придает своеобразие кому-либо, чему-либо. Таким образом, приметами или особенностями любого лица никак не могут являться рост, телосложение, черты лица, что присуще каждому человеку.
Взаимосвязанные положения ст. ст. 11 и 16 УПК РФ в рамках стадии выявления фактов и обстоятельств, уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, в целях его изобличения в совершении преступления закрепляют необходимость обеспечения подозреваемому и обвиняемому право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.
Приговором Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода от 21.12.2009. В. признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, и за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни потерпевшего, по предварительному сговору, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 11.06.2010 приговор оставлен без изменения.
Президиум Нижегородского областного суда, рассмотрев дело по надзорной жалобе осужденного В., состоявшиеся судебные решения изменил, указав следующее.
Так, признавая В. виновным в совершении инкриминированных ему преступлений, суд в основу приговора положил в том числе протоколы опознания В. свидетелями, в ходе которого свидетели опознали В. как человека, который 03.05.2008 совместно с другим лицом избивал мужчину около кафе, наносил этому мужчине множественные удары ногами и руками по голове и телу.
Как следует из материалов уголовного дела, оно было возбуждено 03.05.2008 по факту совершения преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ, в связи с обнаружением трупа неизвестного мужчины с признаками насильственной смерти.
Первоначально по подозрению в совершении этого преступления был задержан Е., а затем Р., уголовное преследование которых в дальнейшем было прекращено.
После этого в ходе оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление подозреваемых в совершении преступления, была установлена причастность к данному преступлению Г.
В этот же день (25.09.2008) Г написал на имя руководителя следственного отдела по Автозаводскому району г. Нижнего Новгорода СУ СК при прокуратуре РФ заявление о своей причастности к совершению 03.05.2008 преступления, в котором также сообщил о соучастнике — В.
После получения от Г. указанных сведений он был задержан и допрошен в качестве подозреваемого, а затем ему было предъявлено обвинение.
Органы предварительного следствия, располагая полученными от Г. сведениями, в ходе оперативно-розыскных мероприятий по данному уголовному делу установили возможную причастность В. к совершению преступления.
В связи с тем что В., являясь осужденным по приговору Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода от 13.08.2008 по п. п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, отбывал назначенное ему наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, следователем было принято решение о переводе осужденного для проведения следственных действий из ФБУ ИК-4 ГУФСИН России по Нижегородской области в ФБУ ИЗ-52/1 ГУФСИН России по Нижегородской области, о чем 15.10.2008 вынесено соответствующее постановление.
Указанные процессуальные действия свидетельствуют о том, что органы предварительного следствия располагали в отношении В. сведениями о его причастности к преступлению, и, таким образом, фактически к этому моменту уголовное преследование имело место в отношении В. с целью его изобличения в совершении данного преступления.
Поскольку такие действия были направлены на выявление фактов и обстоятельств, уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, то ему должна была быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику).
Кроме того, в соответствии со ст. 11 УПК РФ следователь обязан разъяснить подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления этих прав. Во взаимосвязи со ст. 16 УПК РФ это означает необходимость обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.
Поскольку фактически В. на момент проведения его опознания Е. и Р. находился в качестве подозреваемого (несмотря на то, что официально его процессуальный статус подозреваемого был оформлен после окончания этих следственных действий), он в силу отбывания наказания в местах лишения свободы был ограничен в самостоятельном выборе защитника, в связи с чем назначение ему защитника являлось обязательным условием проведения в отношении его любого процессуального действия.
Обязательность участия защитника в уголовном судопроизводстве подтверждается и тем обстоятельством, что неразъяснение В. его права на защиту повлекло нарушение п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, согласно которому участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 51 УПК РФ.
Исходя из изложенного президиум пришел к выводу о том, что несоблюдение прав В. на защиту при проведении данных следственных действий свидетельствует о том, что опознания В. были проведены с нарушением требований уголовно-процессуального закона.
Таким образом, протокол предъявления Р. лица для опознания и протокол предъявления Е. лица для опознания, положенные в основу обвинительного приговора в отношении В., были получены с нарушением уголовно-процессуального закона и признаны недопустимыми доказательствами, в связи с чем исключены из приговора <1>.
———————————
<1> Постановление президиума Нижегородского областного суда от 14.10.2010 N 44-у-294/10 «Обзор судебной практики по уголовным делам президиума Нижегородского областного суда за IV квартал 2010 г.» // СПС «КонсультантПлюс».
Таким образом, все вышеописанные возможные нарушения при проведении следственного действия предъявления лица для опознания необходимо подробно указывать в виде замечаний в протоколе, чтобы иметь дальнейшую возможность исключить данный протокол из числа доказательств по уголовному делу в соответствии со ст. 75 УПК РФ как полученный с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. Часть 2 ст. 50 Конституции РФ гласит, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Остальные доказательства, которые являются производными от исключенного из уголовного дела доказательства, также признаются недопустимыми.
Верховный Суд РФ разъясняет, в каких случаях доказательства следует считать недопустимыми: «…доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами» <1>.
——————————— <1> Абзац 2 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Российская газета. 1995. 28 декабря.