Основания и порядок производства обыска и выемки регламентированы гл. 25 УПК РФ. Основным их отличием является то, что при обыске происходит подробный осмотр помещения (участка местности) в целях обнаружения интересующих органы предварительного следствия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, в то время как при производстве выемки следователь изымает совершенно конкретную вещь (предмет, документы), заранее располагая сведениями о лице, у которого они находятся, и месте, где они находятся (ст. 183 УПК РФ).
Не имеет смысла подробно описывать весь порядок производства обыска, поскольку он определен ст. 182 УПК РФ. Остановимся лишь на некоторых деталях рассматриваемого следственного действия, в которых следователем/дознавателем могут допускаться ошибки. Весь ход производства обыска фиксируется протоколом соответствующего следственного действия по правилам ст. 166 УПК РФ. Протокол обыска должен совершенно точно отражать порядок проведения обыска, а именно: где производится обыск, лица, присутствующие при проведении обыска, в том числе понятые, лицо, в помещении которого производится обыск, адвокат последнего (ч. 11 ст. 182 УПК РФ), если присутствовал; должно быть указано, с какого помещения начался обыск, и далее по порядку с описанием обстановки помещений. В целом порядок проведения обыска во многом схож с производством осмотра места происшествия, найденные в ходе обыска предметы, документы, орудия преступления и ценности, интересующие следствие, изымаются и упаковываются так же, как и при осмотре места происшествия. Отличием является лишь то, что обыск производится уже в ходе возбужденного уголовного дела с обязательным наличием постановления следователя/дознавателя, а также постановлением суда (в случае производства обыска в жилище), при том что безусловным правом лица, в помещении которого производится обыск, является присутствие его адвоката. Что касается ошибок, которые могут быть допущены следователем при производстве обыска, то к таковым, как правило, относится неточное (неверное) указание того, где был обнаружен изъятый предмет, не указано, как он упакован, и т.п. То есть ошибки при проведении обыска в основном соответствуют тем ошибкам, которые допускаются следователем при производстве осмотра места происшествия. Разумеется, далеко не всегда, глядя на протокол обыска, можно понять и обнаружить в нем какие бы то ни было ошибки (понятное дело, не орфографические и не пунктуационные), способные повлиять на законность и допустимость данного следственного действия и добытых в ходе его проведения доказательств. Однако в ходе дальнейшего ознакомления с порядком проведения обыска посредством допроса (на судебном следствии) понятых, которые практически всегда привлекаются свидетелями по уголовному делу, может быть выяснено, что порядок и последовательность действий лиц, производивших обыск, их количество, расположение и перемещение по жилому помещению, а также места обнаружения предметов, документов и т.п. не соответствуют сведениям, зафиксированным в протоколе обыска. В таком случае протокол обыска может быть признан недопустимым доказательством по уголовному делу, а также и все производные от него доказательства, как например: письменные и вещественные доказательства, обнаруженные в ходе обыска, экспертизы, которые проводились по тем предметам, документам, орудию преступления, которые могли быть обнаружены и изъяты.
…приговором Верховного Суда Республики Татарстан от 07.12.2009 А.Б. Бочкарев осужден по совокупности преступлений, предусмотренных п. п. «а», «ж» ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 111 УК РФ, на 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Кассационным определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2010 указанный приговор в отношении А.Б. Бочкарева в части его осуждения по п. п. «а», «ж» ч. 2 ст. 127 УК РФ отменен, а производство по делу в этой части прекращено в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. Этот же приговор в части осуждения его по ч. 1 ст. 222 УК РФ отменен, и дело в этой части направлено в тот же суд на новое судебное рассмотрение. В остальном приговор, в том числе и в части осуждения его по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 4 годам лишения свободы, оставлен без изменения.
При новом рассмотрении настоящего уголовного дела А.Б. Бочкарев оправдан по ч. 1 ст. 222 УК РФ за непричастностью к совершению преступления.
Органами предварительного расследования А.Б. Бочкареву предъявлено обвинение в том, что он, не имея соответствующего разрешения, с не установленного следствием времени и до 25.11.2008 незаконно хранил у себя в квартире <…> огнестрельное оружие и боеприпасы: пистолет системы «Макаров» с 8 патронами, револьвер с номером и 7 патронами и револьвер без номера.
В судебном заседании подсудимый А.Б. Бочкарев свою вину в совершении указанного преступления не признал.
В кассационном представлении государственный обвинитель просит оправдательный приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство. В обоснование представления указывает, что суд незаконно признал недопустимыми по делу доказательствами протокол обыска, протокол осмотра оружия и акт судебно-баллистической экспертизы. Полагает, что противоречия в показаниях свидетелей относительно порядка производства обыска и количества лиц, присутствовавших в помещении, где производился обыск, могли возникнуть в связи с давностью производства следственного действия.
Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационном представлении, находит оправдательный приговор законным и обоснованным по следующим основаниям.
В обоснование виновности А.Б. Бочкарева в незаконном обороте огнестрельного оружия и боеприпасов к нему органы расследования в обвинительном заключении сослались на показания самого А.Б. Бочкарева, протокол обыска по месту его жительства, показания свидетелей Г. (понятого), К. (представителя ЖКХ), протокол осмотра оружия и боеприпасов, а также на постановление о признании оружия и боеприпасов вещественными доказательствами и приобщении их к материалам дела, заключение судебно-баллистической экспертизы.
Суд первой инстанции, тщательно проанализировав собранные органами расследования доказательства, а также показания допрошенных в судебном заседании принимавших участие в производстве обыска свидетелей Г. (следователя) и Ф. (эксперта-криминалиста), пришел к правильному выводу о нарушении органами расследования требований ст. 166 УПК РФ при производстве обыска по месту жительства А.Б. Бочкарева, имевшего место 25.11.2008. Этот вывод подтверждается показаниями свидетелей, принимавших участие в производстве обыска, согласно которым порядок и последовательность действий лиц, производивших обыск, их количество, расположение и перемещение по жилому помещению, а также места обнаружения оружия и боеприпасов не соответствуют сведениям, зафиксированным в протоколе обыска.
При таких данных у судьи в соответствии со ст. 75 УПК РФ имелись основания для признания протокола обыска, а также связанных с ним протокола осмотра изъятого оружия и заключения судебно-баллистической экспертизы недопустимыми доказательствами по делу.
Поэтому содержащиеся в кассационном представлении доводы о том, что судья дал неправильную оценку показаниям свидетелей и ошибочно признал протокол обыска, протокол осмотра изъятого оружия и заключение судебно-баллистической экспертизы недопустимыми доказательствами по делу, обоснованными признать нельзя.
Кроме того, на предварительном следствии и в судебном заседании А.Б. Бочкарев категорически отрицал хранение им по месту своего жительства какого-либо огнестрельного оружия и боеприпасов. Согласно показаниям свидетеля Б. (жены оправданного) она никакого оружия и боеприпасов у мужа и по месту жительства не видела.
Другими доказательствами, представленными органами расследования, какие-либо объективные сведения о незаконном хранении А.Б. Бочкаревым огнестрельного оружия и боеприпасов по месту своего жительства также не подтверждаются.
Таким образом, оправдательный приговор в отношении А.Б. Бочкарева является законным и обоснованным.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Верховного суда Республики Татарстан от 09.04.2010 в отношении А.Б. Бочкарева оставить без изменения, а кассационное представление — без удовлетворения <1>.
———————————
<1> Извлечение из Кассационного определения Верховного Суда РФ от 13.07.2010 N 11-О10-74 // СПС «КонсультантПлюс».
Если обыск производится в жилище, в таком случае должно быть постановление суда, санкционирующее проведение обыска (ч. 3 ст. 182 УПК РФ). Такое постановление должно быть достаточно обоснованным, в нем должно быть указано, для каких целей следственный орган или орган дознания собирается производить обыск в жилище, какие предметы, документы и/или орудия преступления собирается отыскать, и, разумеется, сам адрес проведения обыска с указанием лиц, проживающих в помещении. В противном случае обыск в жилище будет носить произвольный характер и противоречить требованиям уголовно-процессуального законодательства, ст. 25 Конституции РФ и ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которая устанавливает: «1. Каждый имеет право на уважение его личной… жизни, его жилища и его корреспонденции.
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».
В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» <1> указано, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой определено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
———————————
<1> Российская газета. 1995. N 247.
Согласно ч. 1 ст. 17 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией.
Вот что нам разъясняет Пленум Верховного Суда РФ применительно к ограничению прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а равно как и при рассмотрении материалов, подтверждающих необходимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц.
Поскольку ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации), судам надлежит иметь в виду, что в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, может иметь место лишь при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Перечень органов, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, содержится в названном Законе.
Эти же обстоятельства суды должны иметь в виду при рассмотрении материалов, подтверждающих необходимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц (ст. 25 Конституции Российской Федерации), если такие материалы представляются в суд органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
Обращено внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством <1>.
———————————
<1> Пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».
Что касается выемки, то согласно ст. ст. 165, 183 УПК РФ в постановлении судьи о разрешении производства выемки должно быть указано, какой объект подлежит изъятию в процессе выемки, место его нахождения, у кого предстоит произвести выемку.
Если на производство выемки требуется судебное решение (постановление), то в таком случае (ч. 3 ст. 183 УПК РФ) выемка фактически должна производиться по тому же адресу, который указан в постановлении суда о разрешении производства данного следственного действия. Иначе лицо, в помещении которого была произведена выемка, а также чье имущество было изъято, сами участники уголовного судопроизводства вправе обратиться в суд в порядке ст. 125 УПК РФ о признании действий следователя незаконными.
…Б. обратился в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ, в которой ставил вопрос о признании незаконными действий следователя Генеральной прокуратуры РФ Р., связанных с производством выемки в помещении МКА «Бинецкий и партнеры» по адресу: г. Москва, Сытинский пер., д. 5/10.
Постановлением Басманного районного суда г. Москвы от 24.10.2007 жалоба Б. оставлена без удовлетворения.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12.12.2007 постановление суда оставлено без изменения, кассационная жалоба адвоката Ю.С. Зака — без удовлетворения.
Рассмотрев материалы дела, изучив доводы надзорной жалобы, президиум Московского городского суда приходит к выводу, что обжалуемые судебные решения подлежат отмене по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.
Согласно ст. ст. 165, 183 УПК РФ в постановлении судьи о разрешении производства выемки должно быть указано, какой объект подлежит изъятию в процессе выемки, место его нахождения, у кого предстоит произвести выемку.
Как видно из постановления судьи, кассационного определения и представленных материалов, как судом первой инстанции, так и судебной коллегией при кассационном рассмотрении материалов по жалобе Б. не было принято во внимание, что выемка принадлежащей заявителю компьютерной техники фактически произведена по адресу: г. Москва, Сытинский пер., д. 5/10, в то время как в судебном постановлении о разрешении производства данного следственного действия указан другой адрес: г. Москва, ул. Трубная, д. 23/2. В судебных решениях не дано оценки доводам о незаконности выемки в связи с тем, что она проводилась не по тому адресу, который значится в постановлении.
Что касается вывода о том, что судами не установлено данных о нарушении конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства, то его следует признать преждевременным, поскольку суды не учли всех обстоятельств, которые могли существенно повлиять на такой вывод, а также нормы уголовно-процессуального закона.
По смыслу ст. 125 УПК РФ правом на обжалование действий должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, помимо участников уголовного судопроизводства, обладают и лица, чье имущество изъято в ходе обыска или выемки. При этом заявителем может быть как физическое лицо, так и представитель юридического лица.
В ходе судебного разбирательства никем не оспаривалось, что изъятая компьютерная техника принадлежала Б., об этом однозначно указано и в постановлении судьи о разрешении производства выемки. При таких обстоятельствах, с учетом приведенных выше данных, связанных с местом проведения выемки, вывод суда об отсутствии оснований полагать о причинении ущерба конституционным правам Б. вызывает сомнения в своей обоснованности.
Таким образом, принимая во внимание, что изложенные в постановлении суда первой инстанции и кассационном определении выводы не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, при их вынесении судами не соблюдены нормы УПК РФ, данные судебные решения подлежат отмене, а материалы по жалобе Б. — направлению на новое судебное разбирательство.
При новом рассмотрении материалов следует надлежащим образом проверить вышеупомянутые доводы, связанные с правомерностью проведения выемки и соблюдением конституционных прав заявителя, дать им правильную оценку, после чего вынести законное и обоснованное решение по существу жалобы с приведением мотивов принятого решения.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил: надзорную жалобу адвоката Ю.С. Зака удовлетворить.
Постановление Басманного районного суда г. Москвы от 24.10.2007 и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12.12.2007 в отношении Б. отменить.
Материалы по жалобе Б. о признании незаконными действий следователя Генеральной прокуратуры РФ Р., связанных с производством выемки в помещении МКА «Бинецкий и партнеры», направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции <1>.
———————————
<1> Извлечение из Постановления президиума Московского городского суда от 15.05.2009 по делу N 44у-120/09 // СПС «КонсультантПлюс».
В остальной части выемка, как регламентировано ч. 2 ст. 183 УПК РФ, производится в порядке, установленном ст. 182 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК РФ. В случае наличия возможности воспользоваться помощью адвоката при производстве любого из рассмотренных следственных действий такой возможностью следует непременно воспользоваться, поскольку адвокат сможет указать в протоколе соответствующего следственного действия, какие нарушения при производстве были допущены со стороны следователя, и подробно их изложить. Существует такая практика при проведении различных следственных действий, в том числе и обыска/выемки, когда проводит ее не один следователь, а несколько, т.е. следственная группа либо оперативные сотрудники. В таком случае необходимо потребовать от следователя предъявления постановления о создании следственной группы либо письменное поручение о производстве отдельного следственного действия в порядке, предусмотренном п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. При отказе в предъявлении одного из указанных документов об этом также следует отметить в заявлении к протоколу следственного действия.